Door Adam Ziolo 
De toetsingsplicht voor de (project) risico-inventarisatie en -evaluatie: juridische analyse
1. Bedrijfsongevallen en RI&E
In de afgelopen vijf jaar zijn er in Nederland 49 strafrechtszaken geweest over bedrijfsongevallen, waarin de rechtbanken zich bogen over de vraag of er voldaan was aan de verplichting tot het opstellen van een risico-inventarisatie en -evaluatie. In een aantal van deze rechtszaken betrof het bedrijfsongevallen op bouwplaatsen. Naar aanleiding van deze ongevallen deed de Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA) onderzoek, wat leidde tot vervolging door het Openbaar Ministerie. Een vast onderdeel van de tenlastelegging in deze zaken was het niet hebben van een risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E), of in de meeste gevallen het wel hebben, maar dat de RI&E niet specifiek genoeg is geweest (art. 5 lid 1 Arbowet).
Omdat het in deze zaken ging om een bouwwerk in de zin van het Arbeidsomstandighedenbesluit (art. 1.1 lid 2 sub b Ab), dienden werkgevers die als uitvoerende partij optraden te beschikken over een V&G-plan, deel uitvoeringsfase, met daarin een (project)RI&E. Dit is wat de wet voorschrijft (art. 2.28 Ab).
De juridisch relevante vraag hierbij is of de (project)RI&E getoetst had moeten worden door een gecertificeerde arbodienst of een gecertificeerde kerndeskundige (artikel14 lid 1, onder a, Arbowet)?
2. Wat is een ri&e
Iedere werkgever is verplicht om een arbobeleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden (artikel 3 lid 1 Arbowet). Onderdeel van dit arbobeleid is het opstellen van een risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E). Bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid legt de werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich brengt. Deze risico-inventarisatie en -evaluatie bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risico-beperkende maatregelen en de risico’s voor bijzondere categorieën van werknemers (artikel 5 lid 1 Arbowet).
Deze RI&E en het bijbehorende plan van aanpak dient de werkgever te laten toetsen door een gecertificeerde arbodienst of één of meer gecertificeerde kerndeskundigen (artikel 2.1 van de Arbeidsomstandighedenregeling (Arboregeling)). Deze deskundigen beoordelen of de opgemaakte ri&e actueel, betrouwbaar en compleet is en of zij voldoet aan de ‘huidige stand van wetenschap en techniek’ (artikel 3 lid 1 Arbowet). Uit de bewoordingen van de wetgever blijkt dat de RI&E een werkgeversverplichting is (de wettelijke uitzonderingsgronden, zoals de grootte van het bedrijf of de branche waartoe de werkgever behoort, worden in dit artikel niet behandeld).
Maar wat betekent deze verplichting voor de werkgever wanneer de arbeid op een bouwwerk plaatsvindt?
Om deze vraag te beantwoorden zal er allereerst onderzocht moeten worden de juridische betekenis van de RI&E in het bouwproces.
3. De wettelijke RI&E-constructie
Een RI&E is een werkgeversverplichting. Echter, in artikel 16 lid 8 Arbowet bepaalt de wetgever dat deze verplichting aan iemand anders dan de werkgever, namelijk de eigenaar of beheerder van het bouwwerk, kan worden opgelegd. In artikel 2.24 Arbobesluit wijst de wetgever de eigenaar of beheerder van het bouwwerk aan als opdrachtgever (Stb 1994, 597).
In het Arbobesluit (artikel 2.26 Ab) wordt aan de opdrachtgever de verplichting opgelegd om zich in de ontwerpfase ervan te vergewissen dat de betrokken werkgevers en zelfstandigen in staat zijn de verplichtingen voor de arbeidsomstandigheden, die gelden in de uitvoeringsfase, na te komen, in het bijzonder de verplichtingen bedoeld in de artikelen 3 (de zorgplicht van de werkgever), 5 lid 1 en 3 (inventarisatie en evaluatie van risico’s) en in artikel 2.28 lid 2 a, b en c Ab.
In artikel 2.28 Arbobesluit heeft de wetgever bepaald dat de opdrachtgever ervoor dient te zorgen dat er een V&G-plan wordt opgesteld. In de memorie van toelichting omtrent deze verplichting heeft de wetgever bepaald dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het (laten) opstellen van het V&G-plan en dat er minimaal sprake is van een V&G-plan ontwerpfase (die onlosmakelijk onderdeel is van het bestek en door de opdrachtgever opgesteld wordt) en een V&G-plan uitvoeringsfase, dat door de uitvoerende partij opgesteld wordt en elke keer als er aanleiding toe is, wordt aangepast (Rb. Zeeland-West Brabant 24 mei 2006, ECLI:NL:RBBRE:2006:AX4430 (Steigerongeval Amercentrale), Rb. Oost-Brabant 9 april 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:1624 (V&G-deelplan).
Middels deze schakelbepalingconstructie heeft de wetgever artikel 5 Arbowet verankerd in het Bouwproces (Hoofdstuk 2, Afdeling 5 Ab).
De relevante vraag voor de RI&E is of de opdrachtgever aan de RI&E-verplichting moet voldoen?
5. RI&E in de ontwerpfase: wel of niet toetsen
Een van de vereisten van het V&G-plan is een risico-inventarisatie en -evaluatie. In de memorie van toelichting heeft de wetgever bepaald dat de RI&E in het V&G-plan een RI&E als bedoeld in artikel 5 Arbowet betreft, maar dat in de ontwerpfase nog geen sprake is van een volledige RI&E zoals bedoeld in artikel 5 Arbowet. Deze RI&E zal niet meer omvatten dan de, met betrekking tot het ontwerp van het bouwwerk, door de opdrachtgever geanalyseerde arborisico’s en de op basis daarvan te treffen mogelijke beschermende maatregelen (Stb. 1994, 597, Stb. 1997, 60, Stb. 2016, 495).
Om die reden heeft de wetgever voor de opdrachtgever bepaald dat de verplichting om bij de risico-inventarisatie en -evaluatie in de ontwerpfase overleg te voeren met werknemers en de verplichting om een arbodienst in te schakelen, vervalt. Dit betekent dat de verplichte toetsing niet van toepassing is op de opdrachtgever, nu het instrument van de RI&E onvolledig is en het door de wet voorgeschreven proces van totstandkoming buiten toepassing is verklaard.
De vraag is of deze buitentoepassing eveneens geldt voor de uitvoerende partij in het bouwproces?
6. RI&E in de uitvoeringsfase: moet zij getoetst worden?
Uit de rechtspraak blijkt dat een (project)RI&E altijd als de RI&E van artikel 5 lid 1 Arbowet is. Dit is juridisch ook niet vreemd. Vanuit de systematiek van het Nederlands rechtssysteem is dit logisch te volgen, namelijk art. 5 lid 1 Arbowet, gevolgd door een schakelbepaling in artikel 16 lid 8 Arbowet en vervolgens artikel 2.26 en 28 Ab. Dit is nog steeds hetzelfde document.
6.1 Toelichting van de wetgever
In de memorie van toelichting bepaalt de wetgever dat ‘elke werkgever, dus ook die in de bouw, verplicht om de risico’s op het gebied van veiligheid, gezondheid en welzijn in zijn bedrijf te inventariseren en te evalueren. Doel van de risico-inventarisatie en -evaluatie is dat iedere werkgever een effectief arbeidsomstandighedenbeleid gaat voeren. Gezien het belang daarvan is voorgeschreven dat de inventarisatie en evaluatie door een gecertificeerde arbodienst wordt uitgevoerd (Stb. 1994, 597). Enkele jaren later voegt de wetgever extra toelichting toe aan artikel 5 lid 1 Arbowet. Daarin bepaalt de wetgever dat in het kader van de werkgevers verantwoordelijkheid is de werkgever onder meer verplicht om de risico’s die het door hem gekozen ‘produktieproces’ voor de arbeid van zijn werknemers met zich brengt, te inventariseren en te evalueren en op basis daarvan doeltreffende maatregelen te treffen ter realisering van een effectief arbeidsomstandighedenbeleid. Bij ingrijpende wijziging van het ‘produktieproces’ vindt deze inventarisatie en evaluatie opnieuw plaats en worden eerder getroffen maatregelen zonodig aangepast. Omdat in de bouw in feite sprake is van een «zwervend… uniek produktieproces», dient een bouwwerkgever voor elk nieuw project en elke nieuwe bouwlocatie te beoordelen of de voor de bedrijfseigen activiteiten gemaakte risico-inventarisatie en -evaluatie en de op basis daarvan getroffen maatregelen en voorzieningen op het terrein van veiligheid en gezondheid nog doeltreffend zijn voor de voor dat project, op die locatie heersende omstandigheden. De bovenbedoelde integratie en afstemming zal alsdan bij de werkvoorbereiding in de uitvoeringsfase plaatsvinden door de coördinator voor de uitvoeringsfase (Stb. 1994, 597, Stb. 1997, 60, Stb. 2016, 495).
Uit de memorie van toelichting blijkt dus dat de wetgever ervan uitgaat dat de werkgever over een getoetste bedrijfseigen RI&E beschikt en die ten behoeve van de (project)RI&E zal inzetten. Dat wil zeggen de onderdelen van de bedrijfseigen RI&E gebruikt voor de (project) RI&E. Een afzonderlijke toetsing van de (project)RI&E is niet nodig, TENZIJ…
7. Wanneer moet de toetsing van de (project)RI&E opnieuw plaatsvinden?
Dit is een werkgevers-RI&E ex art. 5 lid 1 Arbowet. Dit betekent dat zij wordt aangepast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden, of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening daartoe aanleiding geven (art. 5 lid 1 Arbowet). In het ministerieel besluit van 22 maart 2022 (Stcrt. 2022, 7977, p. 4) heeft de wetgever het volgende daarover bepaald: Er is een aantal bepalingen die nadere of aanvullende RI&E-verplichtingen bevatten, waar de werkgever en de door hem ingehuurde gecertificeerde deskundige bij de toetsing van en de advisering over de RI&E rekening mee moeten houden:
- Artikel 2.28, tweede lid – Veiligheids- en gezondheidsplan, inventarisatie specifieke gevaren bouwwerk.
Deze bepaling verwijst naar de (project)RI&E.
8. Conclusie
De verplichting tot toetsing door een gecertificeerde arbodienst of gecertificeerde kerndeskundige is afhankelijk van de fase van het bouwproces:
a) Ontwerpfase: de RI&E in het V&G-plan ontwerpfase is onvolledig in de zin van art. 5 Arbowet. De wetgever heeft expliciet bepaald dat de verplichting tot overleg met werknemers en de toetsingsplicht door een arbodienst of kerndeskundige voor de opdrachtgever in deze fase vervalt: geen toetsingsplicht voor de opdrachtgever in de ontwerpfase.
b) Uitvoeringsfase: de (project)RI&E in het V&G-plan uitvoeringsfase wordt door de wet en rechtspraak gezien als een volledige werkgevers-RI&E ex artikel 5 lid 1 Arbowet. Deze vloeit voort uit de bedrijfseigen RI&E die al getoetst is althans hoort getoetst te zijn en voor de (project)RI&E gebruikt wordt. Voor de uitvoerende partijen betekent dit dat zij hun bedrijfseigen RI&E veel specifieker zullen moeten maken dan nu de huidige rechtspraak blijkt.