Door Adam Ziolo 
1. Inleiding
Gemeenten treden bij bouwprojecten veelvuldig op als opdrachtgever in de zin van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Dit betekent dat gemeenten al in de voorbereidingsfase van een bouwproject als opdrachtgever specifieke verplichtingen hebben.
Eén van die verplichtingen is het informeren van uitvoerende partijen over alle risico’s voor de veiligheid en gezondheid van hun werknemers die in, aan of op het bouwwerk aanwezig zijn. Daarmee bevinden gemeenten zich in een juridisch spanningsveld tussen ontwerpverantwoordelijkheden, beleidsvrijheid en toezicht door de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: NLA). Een uitspraak van de rechtbank Overijssel uit 2020 is in dat kader nog steeds richtinggevend (Rb. Overijssel 22 januari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:243).
Centraal stond de vraag:
- Hoe ver reikt de vergewisplicht van een gemeente als opdrachtgever in de ontwerpfase ten aanzien van bouwwerkspecifieke risico’s voor de arbeidsveiligheid in de uitvoeringsfase, en waar ligt de grens van het toezichthoudend ingrijpen door de NLA?
De zaak raakt aan de kern van artikel 2.26 en 2.28 Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Ab): de vergewisplicht, het V&G-plan en de rolverdeling tussen opdrachtgever en de uitvoerende partij. Juist voor bestuurders en EHS-professionals in de publieke sector biedt deze uitspraak belangrijke lessen.
2. De casus
De gemeente XX was opdrachtgever voor de bouw van een parkeergarage op een terrein met een historisch zwaar verontreinigde bodem (voormalige gasfabriek). In de ontwerpfase was een V&G-plan gedeelte ontwerpfase opgesteld en voorafgaand aan de bouw had bodemsanering plaatsgevonden door de hoofdaannemer in opdracht van de gemeente.
De hoofdaannemer heeft een V&G-plan gedeelte uitvoeringsfase opgesteld en een onderaannemer ingehuurd om heiwerkzaamheden uit te voeren. Tijdens het heien rook de heimachinist een misselijkmakende geur van gassen en teer, waarna hij de werkzaamheden staakte. Kort daarna ontwikkelde hij ernstige gezondheidsklachten, waaronder misselijkheid, hevige hoofdpijn en bloed in de urine. Ongeveer anderhalve week later zijn de koppensnelwerkzaamheden op de locatie uitgevoerd. Ook daar werd de kraanmachinist van de koppensnelkraan ziek.
3. De NLA
Vier weken na de gebeurtenis voerde de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: NLA) een inspectie uit op de locatie. De NLA legde de werkzaamheden stil en stelde vervolgens een eis tot naleving aan de gemeente als opdrachtgever van het bouwwerk. Volgens de NLA had de gemeente in de ontwerpfase onvoldoende geborgd dat in de uitvoeringsfase veilig kon worden gewerkt, doordat de actuele verontreinigingssituatie van bodem en grondwater niet was geïnventariseerd in het V&G-plan ontwerpfase, in strijd met de artikelen 2.26 en 2.28, tweede lid, onder b, van het Arbeidsomstandighedenbesluit.
De gemeente maakte bezwaar tegen zowel de stillegging als de opgelegde eis tot naleving en stelde vervolgens beroep in bij de rechtbank. De stillegging had geleid tot aanzienlijke financiële schade, waaronder een door de aannemer geclaimde stagnatieschade van ruim € 750.000.
4. De principiële vraag: kan een opdrachtgever worden aangesproken?
Een eerste, principiële vraag was of de NLA überhaupt bevoegd was om een eis op te leggen aan een opdrachtgever van een bouwwerk voor het ontbreken van een inventarisatie en evaluatie van de specifieke gevaren voor het betreffende bouwwerk, waaronder de eventuele aanwezigheid van verontreinigde grond.
De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Op grond van het Arbobesluit is de opdrachtgever normadressaat, dat wil zeggen degene die aan de norm moet voldoen, voor de verplichtingen uit artikel 2.26 en 2.28. Dat betekent dat een gemeente niet alleen contractueel, maar ook publiekrechtelijk verantwoordelijk is voor haar rol in de ontwerpfase. Deze rol verplicht de opdrachtgever o.a. om in de ontwerpfase alle risico’s voor de veiligheid en gezondheid van werknemers van de uitvoerende partij die in, aan of op het bouwwerk aanwezig zijn, te inventariseren en op te nemen in het V&G-plan gedeelte ontwerpfase (Stb. 1997, 60 en Stb. 2016, 495).
De rechtbank gaf ook expliciet aan dat de Arbowet geen voorwaarden bevat waaraan voldaan moet zijn voordat een eis kan worden gesteld. Hoewel een overtreding aanleiding kan zijn voor het stellen van een eis, hoeft er geen overtreding te hebben plaatsgevonden om een eis te kunnen stellen. Er moet echter wel een concrete aanleiding zijn om een eis te stellen, met andere woorden er moet iets zijn gebeurd of iets zijn misgegaan bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.
De bevoegdheid van de toezichthouder staat dus niet ter discussie. De discussie gaat over de zorgvuldigheid en onderbouwing van het gebruik daarvan.
5. Risico’s bouwwerk opdrachtgeversplicht
De kern van het geschil lag in de inhoudelijke invulling van de vergewisplicht ten aanzien van het de risico’s die in, aan en op het bouwwerk aanwezig waren waarover de uitvoerende partij door de gemeente als opdrachtgever in de zin van het Ab geinformeerd werd , namelijk aanwezigheid van een bodemverontreiniging. De gemeente stelde dat zij een V&G-plan ontwerpfase had opgesteld, relevante bodeminformatie had gedeeld, erop mocht vertrouwen dat de aannemer als werkgever verantwoordelijk was voor de concrete uitvoering en maatregelen.
De rechtbank volgt deze redenering niet. Artikel 2.26 Arbobesluit verplicht de opdrachtgever zich ervan te vergewissen dat uitvoerende partijen in staat zijn veilig te werken. Tot die vergewisplicht behoort het voldoen aan art. 2.28 lid 2 Ab inhoudende dat de opdrachtgever in de ontwerpfase alle risico’s waaraan werknemers van de toekomstige uitvoerende partij in de uitvoeringsfase kunnen worden blootgesteld moet inventariseren, waaronder een bodemverontreiniging. Vervolgens is het aan de uitvoerende werkgever of een zelfstandige om bij de uitvoering van de werkzaamheden concrete maatregelen te nemen om die risico’s te bestrijden.
Hier trekt de rechtbank een duidelijke juridische grens. Wie in de (rechts)praktijk deze grens onvoldoende scherp voor ogen heeft, loopt het risico verantwoordelijkheden toe te eigenen die de wet uitdrukkelijk elders heeft belegd.
6. De rol van feiten: overheidstoezicht vereist onderbouwing
Ondanks de zeer duidelijke afbakening die de rechtbank heeft aangebracht in de verantwoordelijkheden van de opdrachtgever van bouwwerken, heeft zij de opgelegde eis uiteindelijk herroepen.
Doorslaggevend daarbij was dat de eis niet was gebaseerd op objectieve medische gegevens. De NLA had haar besluit vrijwel volledig gesteund op informele gespreksaantekeningen, verklaringen over mogelijke gezondheidsklachten en vermoedens van blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zonder dat was vastgesteld dat daadwerkelijk verontreiniging naar boven was gekomen tijdens de heiwerkzaamheden (Seveso-rechtspraak 3: nooddouches en de grens van ‘alle noodzakelijke maatregelen’).
De rechtbank is op dit punt uitgesproken: toezicht van de NLA vereist feitelijke onderbouwing. Een eis tot naleving kan slechts worden opgelegd indien sprake is van een concrete aanleiding die berust op zorgvuldig vastgesteld bewijs. Omdat daaraan in dit geval niet was voldaan, handelde de NLA in strijd met zowel het zorgvuldigheidsbeginsel als het motiveringsbeginsel. De eis is daarom vernietigd en herroepen.
7. Implicaties voor gemeenten, provincies, waterschappen en het Rijk
Deze uitspraak heeft betekenis die verder reikt dan gemeenten alleen. Alle overheden die optreden als opdrachtgever van bouwwerken in de zin van het Ab waaronder provincies, waterschappen en het Rijk worden door deze rechtspraak rechtstreeks geraakt.
In de eerste plaats bevestigt de uitspraak dat publieke opdrachtgevers zelfstandig verantwoordelijk zijn voor de verplichtingen uit de artikelen 2.26 en 2.28 Ab. De verantwoordelijkheid voor arbeidsveiligheid in de ontwerpfase kan niet worden weg-gecontracteerd en evenmin volledig worden doorgeschoven naar uitvoerende partijen. Bestuurlijke verantwoordelijkheid begint daarmee vóór de uitvoering en vóór de eerste schop de grond in gaat.
Wie zijn rol als opdrachtgever juridisch juist invult, staat niet alleen sterker bij toezicht en handhaving, maar draagt ook daadwerkelijk bij aan veilige projecten in de praktijk.